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断,而且有推导而出的理性判断。从整个过程来看,最后的判决往往是经过推敲、调整、修改甚至推翻的一系列判断中的最后一个判断或被选择出来的最平衡的一个判断。初步的判断往往是局部的、笼统的、模糊的、不确定的,需要通过反思来使之变成整体的、具体的、清晰的、可靠的判决。随着反思的范围拓展和层次深入,判断从定性判断发展到定量判断;从局部的判断发展到整体的判断;从模糊的判断发展到清晰的判断;从微弱的判断发展到坚实的判断。判断不是一成不变的,不是一经产生,就不会发生变化。判决的形成通常是一个过程,而不是一个行为。作为解决人类纠纷的决定,它的“发现”很少会像阿基米德突然悟到浮力定理(科学发现)、或诗人灵感一闪写出美妙诗句(艺术创作)那样,它是一个动态磨合、寻求平衡的过程。(五)影响反思的因素
法律判断的形成过程包含着或多或少、或深或浅的反思。这一点是无疑的。在个案中,反思时间的长与短,涉及因素的多与少,充分与否,深入与否,取决于许多因素。大致可以分为判断者个人因素、案件因素、制度因素、成本因素等。①个人因素。归纳起来,包括法意识、职业道德、个性等。在其他方面影响因素相同的情况下,为了使判断达到相同的平衡水平,法意识健全的判断者,反思的过程较为简短一些;法意识较差的判断者,反思的过程更长一些。职业道德包括责任心和意志力。责任心是指追求一个好的判断、愿意承担判断责任的积极心态。意志力是指抗拒不良诱惑和非法干扰的自律意识。在其他方面因素相同的情况下,职业道德良好的人愿意做更多的反思。徇私枉法的判断者围绕某个既定结论进行思考,考虑如何掩盖自己的偏颇或错误。个性也影响反思。自以为是、刚愎自用的判断者缺乏反思的意愿;而谦和的判断者具有反思的态度,更愿意倾听别人的意见。②案件因素。案件因素可以分为案内因素和案外因素。案内因素是指在诉讼过程中、通过诉讼程序呈现给判断者的信息。案外因素可以概称并非在诉讼过程中、并非通过诉讼程序接触到的信息,例如媒体关于案情的报道、专家对案件的分析、民众的评判和呼吁、领导的批示。在案内因素方面,事实与规范的确定程度影响着反思的程度。简易的案件不需要太多的反思,越是疑难的案件越是需要反思。即使是简易案件,也往往不是未经反思就可以确定判断。在案外因素方面,直接相关的案外因素愈是复杂,涉及面愈是繁多,反思的过程愈是长,深度也愈深。例如如果案件的社会影响较大、关注度高,或者案件当事人的社会地位高、身份重要,判断者就会更加慎重。③制度因素。即与案件的处理过程相关、构成案件处理过程背景的机制、体制因素,包括判断职责、诉讼程序、沟通交流机制、司法体制等。判断职责就是判断者在一定体制下所负有的职权及责任。如果对判断结果可以不负责,判断错误不会影响到判断者的政治、经济、精神等方面利益,判断很可能是随意的,没有反思或只有很少的反思。要求给出理由与不要求给出理由、要求在法律文件上阐述理由与不要求阐述理由相比,前者促使判断者做更多的反思。在法律实践中,判断者所受到的制度性约束通常将判断的好坏与判断者的个人职业利益联系在一起,保证他做出一定必要的反思。诉讼程序具有或多或少的反思性。[17]角色的对立、不同观点和理由的呈现都促使判断者反思自己的判断是否适当。对于法官而言,引导当事人履行举证义务、阐述其主张的规范基础、证明其主张与根据之间的逻辑关系,有助于加强自己的反思和作出更妥当的判断。[18]程序还具有制约反思的效果。例如要求判断者将反思和判断建立在案内因素的信息基础之上,慎重对待案外因素的介入;再如在某一个程序环节上,在某一个法定时限之内,判断者必须作出一个判断或在诸个判断中作一个抉择,而不能无限期地进行反思。沟通交流机制是一个不同于诉讼程序的更宽泛概念。合议庭内部的沟通交流机制运作是否良好、法院内部的疑难案件处理机制是否健全、社会公共论坛对案件的讨论是否充分,都关系到判断者的反思程度和质量。司法体制也影响到反思的类型和特点。在其他影响因素相同的情况下,法院的级别愈是高,外部反思愈是充分,涉及的案外因素愈是多;法院的级别比较低,就比较倾向于在法律的框架内进行反思,涉及的因素也多为案内因素。④成本因素。反思要消耗时间、人力和物力。这些资源并非无限,特别是在需要解决的案件很多的情况下,反思更不能无穷尽地展开。它最终要在某个时刻结束。
(一)平衡的取向
反思是以平衡为取向的。以平衡为取向,就是寻求建立法律判断过程诸要素的和谐关系。平衡的意思是适应、协调、一致和融贯,这些词语的含义是相通的。对于一种和谐关系,如果改变其中一个要素,就会牵连改变其他的要素。
反思的平衡深化了通常所说的司法平衡等类似概念。司法平衡有多种含义,例如当事人利益平衡;法律与情理的平衡;法律与政策的平衡;法律稳定性与社会发展的平衡。它们有的指在多个可能的判决中哪一个利益协调方案比较可取,有的指如何确立适当的规范,有的指如何协调自我与他者。这些问题都涉及反思过程中某种(些)要素如何确立的问题。从内在思维的角度看,如何把握司法平衡,取决于判断者的反思平衡。传统所说的情理法统一和现代所说的法律效果和社会效果的统一,实际上要求判断者形成最佳的反思平衡。
反思的平衡不等同于某些现实的目标概念,例如案结事了、不被上级法院改判或发回重审、实现正义或法治。它是内在的思维活动的目标,那些现实目标是外在行为的社会性目标。判断者通过反思平衡而接近那些现实的目标,就如同一个人把刀磨得锋利以便去做事一样。这意味着反思平衡是一个形式性的概念。那些现实的目标影响到反思平衡的水平、倾向性和实质内容。
反思是以平衡为取向的,意味着如果没有平衡取向,反思就是盲目的,甚至是无法展开的。司法实践中,反思并不是盲目的,实践推理是目的性推理,必定有某种目的指引着反思的方向和深度,那就是平衡。法律方法研究者所归纳的逻辑、论证和修辞方法,所建议的建构大小前提的诸多方法,[19]在反思平衡的视角下可以得到更好的理解。为什么运用这种方法,而不是那种方法?这一种方法又如何运用?只有置于一个反思平衡的背景下才能够予以适当回答。脱离它们在其中起作用的、诸要素所构成的系统就很难得到有力说明。对某一个要素选择运用某一个方法,是联系其他要素、为了寻求与其他要素的平衡而进行的,受不同要素之间以及整个系统内的平衡取向的引导和制约。所有的法律方法都服务于平衡的目标。意识不到法律思维以平衡为取向,所造成的不仅是法律方法论上的“盲目飞行”,而且是法律方法论本身的“盲目飞行”。[20]
(二)平衡的标准
罗尔斯把平衡界定为慎思判断与正义原则的一致性。就法律判断过程而言,如果在最后的时刻诸要素停止了变动、达到了平衡,判断者可能会把握到:诸要素是相互关联的,而不是不搭界的;诸要素是相互适应的,而不是矛盾冲突的;诸要素是相互支持的,而不是彼此反对的。特别是那个最终判断,它与思考系统的其他要素是相关联的、适应的,是受这一系统支持的。反思过程所要做的事情,就是建立不同要素的联系,磨合不同要素的抵牾,建构诸要素的和谐关系。最终判断或判决就是诸要素平衡的结果。
我们可以总结法律实施实践中的平衡理想,即公职判断者在确定最终判断时所追求的理想思维状态。以第一人称表述如下:①联系性。在我的思考系统内,在确定最终判断时,各要素相互联系,一个要素的变化会导致其他要素的变化。②适应性。各要素是一致的、相互适应的,如果它们之间有冲突和矛盾,也是最小化的。③依存性。相对的两个要素是相互解释和支持的。④可证性。推理的过程可以用语言展示出来,结论的由来是可以表明的。⑤连续性。我在这个案件中解决问题的办法是沿袭以前解决类似案件的办法,或是从中发展而来的,或者虽然与以前貌似同类案件的解决办法不同,但是我有比较充分的理由回应可能的批评,而且在以后的类似案件中我也会用这个办法来解决。⑥沟通性。我考虑了他者就此案所提出的判断和理由(特别是通过法律程序提出的判断和理由),吸纳了其合理的部分,或者即使没有采纳他们的意见,但是我准备了比较充分的理由回应可能的批评。⑦支持性。整体判断是建立在所有必要的个别判断的基础之上,受整个思考系统的支持。⑧优势性。无论是对于个别法律问题还是对于整个案件,都形成了明确的判断或答案,即使不是唯一正确的判断,也要比在反思过程中出现的在相同问题上的其他判断更具优势。其中,第①、②、③标准是基础性的,适用于所有的要素关系;第④、⑤、⑥标准是引申性的,适用于法意识与论证结构关系、自我与他者的关系;第⑦、⑧标准是前述六项标准的归结,适用于对个别判断和整体判断的把握。这些是理想的标准。由于受到多种因素的影响,实际达成的平衡总是有偏差的。
(三)平衡的构成
判断者在确定最终判断时总是会审视和掂量相关要素是否达到了稳定的平衡。他既检视是否获得了整体上的平衡,也检视相对的两个要素是否达到了平衡。实际达成的平衡水平有高低之分,更加符合判断者心目中理想标准的平衡具有更高的水平。为简便起见,我们把事实与规范的平衡称为平衡1,也就是等置模式所说的等置,前提与判断的平衡称为平衡2,法意识与论证结构的平衡称为平衡3,自我与他者的平衡称为平衡4,并用平衡的值这一概念来表示平衡水平的高低。我们注意到,当平衡3在一定程度上实现了,平衡2必定在一定程度上实现了,平衡3的值就包含了平衡2的值。当平衡2在一定程度上实现了,平衡1也必定在一定程度上实现了,平衡2的值就包含了平衡1的值。反过来不能说,当平衡1在一定程度上实现了,平衡2必定会在一定程度上实现;当平衡2在一定程度上实现了,平衡3必定会在一定程度上实现。因为,尽管事实与规范是相适应的,但是它们作为前提不一定与法意识的直觉判断相适应;从彼此适应的事实与规范中推导出的理性判断也必定与事实与规范相适应,但是这些要素建立起的论证结构未必与法意识相适应。
平衡3是内部反思的平衡,平衡4是外部反思的平衡。它们可以分别称为内部平衡和外部平衡。在个体层面上,平衡取向要求判断者:①在内部反思中考量:法律判断是否实现了诸要素的一致和融贯。在此方面,平衡是主客观的统一和融合;②在外部反思中考量:是否调整自我判断或理由以便与他者判断或理由相接近。在此方面,平衡就是自我与他者的协调。对一个承办案件的法官而言,“他者”是复杂的、多元和多层次的,例如当事人及律师、合议庭的其他成员、审判长联席会议、审判委员会、社会公众。所以内部与外部平衡既有正相关关系,也有负相关关系。这不同于内部平衡中平衡3与平衡1、2的关系。有时,达成内部平衡,有助于达成外部平衡,这时人们的判断结果相接近。有时,维持内部平衡,可能要降低外部平衡,例如我坚持某个判断或理由,就不能与他者达成共识或导致共识点减少。有时,为了达成外部平衡,可能要降低内部平衡,例如为了与他者达成平衡,我调整了判断或理由,内心感到并不那么有说服力。这就需要抉择,最后达成判断者个体层面的整体平衡。抉择准则是二者之和的最大化。
整体平衡=平衡3+平衡4
如果职业实践和程序制度重视促进外部反思,就有利于出现这样一种状况:人们在达到各自的整体平衡时所形成的判断比较接近,这就实现了集体平衡。集体平衡是不同主体的交流共识。但是情形有时是,尽管判断者经历了外部反思,甚至努力迈向外部平衡,但是最后仍然得出不同的结论。或许在理论上仍然存在交流共识的可能性,但是反思成本将会很高。这就需要某种终局权力或集体决策规则的安排。集体平衡有不同层次:合议庭的平衡、审判长联席会议的平衡、审判委员会的平衡、社会共同体的平衡等。对于不同层次的集体平衡,实践中并不等同视之。一般而言,当实现了合议庭平衡时,判断就成为结论,就不会再去寻求实现审判委员会平衡。当实现审判委员会平衡时,就不会再去寻求实现社会共同体的平衡。我们可以为这种实践提供几点理由。①信息:在其他方面相同的条件下,掌握判断事项信息多的人所作判断的妥当性要大于掌握信息少的人的判断妥当性;②时间:在其他方面相同的条件下,思考时间长的人所作判断的妥当性要大于思考时间短的人的判断妥当性;③经验:在专业领域内,在相同的信息和思考时间条件下,专业实践多的人的判断妥当性一般要大于专业实践少的人的判断妥当性;有专业实践的人的判断妥当性一般要大于没有专业实践的人的判断妥当性;④共识:在其他方面相同的条件下,多数人的共同判断一般比少数人的不同判断更妥当;⑤交流:经过自由平等的交流程序锤炼的共识一般要比没有经过如此锤炼的共识更妥当。[21]
(四)好的和坏的平衡
是否存在着最佳的平衡?总平衡值的最大化是一个抽象、空泛的目标。前述的那些平衡标准不仅很模糊,而且未必全面。一个最佳平衡,也许理论上可以宏观地谈谈,但是涉及具体案件,则很难勾画其具体细节。对一个具体案件的判断平衡,我们经过更加深入的反思,可以使得它更好,但是它的最佳状态是什么,有没有?实际的回答是即使有,也不是判断者想要的。
实践理性是西蒙(Herbert A. Simon)所说的有限理性。[22]在法律实践中,判断者通常并不以最佳平衡为反思的目标,即使他是一个大公无私、具有责任心的判断者。他的目标一般是满意的平衡而不是最佳平衡,不是德沃金所说的最佳解释或唯一正确的答案。满意的平衡是一个相对的概念。某一个判断尚能说服自己,而且大体上采纳了别人的合理意见或认为尚有理由与别人不同,就是一个满意的判断。反思受到多种因素的制约,其中包括成本的制约。令人满意的平衡,就是一个良好的平衡。从不好的平衡到好的平衡,所花费的反思成本可能不是很大,而把良好的平衡再精致化,使其达到优秀或最佳,则要花费很大的成本。在后一种情况下,每一单位的反思成本的付出可能大于它所带来的收益。二者相等是一个边际。但是往往不到这个边际,就会停止反思,因为已经获得一个满意的判断平衡,如果不是特别需要,就不会再去获得一个更加满意的判断平衡。
当然也有不好的平衡。当某个个别判断或要素被轻率的确定下来,或者要素之间建立的关系包含了推理或逻辑上的不严谨、不周密,或者对初步整体判断缺乏充分的反思而被当作最后的结论,所建立的平衡也将是有瑕疵的、脆弱的、不稳定的,其案件结论可能是错误的或不适当的。即使结论是可以接受的,围绕它建立的平衡也是一种低水平的平衡。
当结论被某种非正常的力量事先确定下来,思考的过程将围绕这个结论的证立来展开。其他要素是可以变动的,但是结论是不可变动的。有利于这个结论的有关因素、信息被重视和保留在论证结构之中了,不利的因素、信息被有意无意地忽略、排除。在这种情况下,判断者有时在进行两种不同的思考和平衡:围绕既定结论的思考和平衡、真诚的反思和平衡。判断者知道这个结论并非是他的初步整体判断或心目中的真正判断,但是他要对外宣布这个结论就是他的判断 皇冠比分官网。围绕这个结论的平衡也是一种平衡,但是它是一种坏的平衡。围绕这个结论的公开证明也是不真诚的。
不真诚的或虚假的证明还有一种情况,不过它力图建立一种好的平衡。当正式法源存有空白、漏洞或严重不公正等缺陷而制度、公共信念或个人信念又不允许揭示这些缺陷时,判断者实际上依赖非正式法源但是又必须援引正式法源作为依据。判断者明知正式法源的各种规范都与事实不相适应,或者虽然规范与事实相适应但是二者作为前提与正当的结论不相适应,但是依然要勉力建立它们之间的逻辑联系。在这种比较极端的情况下,一个尽管脆弱但是必要的论证结构有助于建立表面的平衡,以促进结论的可接受,并掩饰法律的不足、粉饰法律的完美。
(五)影响平衡的因素和力量
在法律判断的实践中,平衡水平有高有低。能否达到平衡以及达到什么程度的平衡?哪一个方面的平衡会被赋予更高的值?在不能兼顾的情况下,哪一个方面的平衡会被看重?哪一个方面的平衡会被轻视,甚至牺牲?受到诸多现实因素的影响。波斯纳(Richard Allen Posner)把影响法官裁判的因素分为个人因素和政治因素。[23]沃缪勒(Adrian Vermeule)论及制度能力和系统性影响,系统性影响意指法院所考虑的对立法、行政、社会和以后判决的影响。制度能力指裁判者的动机、认知以及所掌握的信息。[24]
影响判断平衡的因素与影响反思过程的因素大致相同,但是影响的内容和复杂程度并不相同。判断者往往不能清晰感知影响因素,即使能够感知,也很难分辨其比例和力度。判断平衡是多种因素综合作用的结果。除了前一节分析的反思成本外,还包括:①个人因素。我们已经分析了判断者的理性和直觉能力在反思平衡中的作用,其他因素还包括个人信念、职业道德、职业利益等。个人信念是对相互冲突的判断进行抉择的重要影响因素。个人的好恶会使判断的天平发生倾斜,职业利益既有可能促进也有可能歪曲平衡。良好的职业道德有助于保证判断平衡不会轻易地被情感、金钱、权力的力量和对职业利益的不当追求所扭曲。②案内因素。如果事实和/或规范不够确定,判断就比较倾向于外部平衡。疑难案件的判断平衡要比简易案件的判断平衡更加脆弱。③案外因素。在其他方面情况相同的条件下,案外因素愈是复杂,判断愈是倾向于外部平衡。批判法学和一些法律社会学者的研究可供借鉴,只要我们不把他们的结论绝对化和极端化。布莱克(Donald Black)曾提出所谓“案件的社会结构”的理论。[25]在其他影响因素相同的情况下,判断平衡一般有利于较高社会阶层,不利于较低社会阶层。有时这倒不是因为势力强的当事人对判断者有利益输送,而是因为他们有能力提供更强的证据和法律理由,对判断者的反思施加更强的影响,把案外因素转化为案内因素。④司法机制、体制。级别较高的法院有权进行法律续造,外部平衡更被看重,而基层法院法官倾向于按照条文机械地做出判决,因为他们的权力较小。实际上,在制度规定上,高级别的司法机关就被赋予了外部平衡的权力。例如《刑法》第63条赋予最高人民法院在法定刑以下判处刑罚的核准权力,第87条赋予最高人民检察院超出追诉时效追究犯罪行为的核准权力。如果判断者不够独立,也比较看重外部平衡。在研究刑事冤案时,可以发现一个普遍的现象,大多数被判为故意杀人罪的被告人在量刑上被判了相对较轻的刑罚。从判断心理学的角度来看,这涉及法官内心的平衡与冲突的关系。当法官认为被告人无罪或为疑案,而体制性和社会性压力要求定罪时,如果无法抗拒这些压力,做出自己认为不正确或不太正确却又必须向外界宣称是正确的有罪判决时,他会降低量刑的严厉程度以化解内心的冲突、弥补内部平衡的损失。如果按照自己的判断作出无罪判决或判决指控的犯罪不成立,就会与检方和警方形成冲突;如果完全按照检方和警方的指控来判决,自己的内心将失去平衡。这就是一个平衡:在定罪上满足检方和警方的要求,他们的要求也就主要在于此;在量刑上则倾向于自己认可的法律价值观念。
归纳起来,影响判断的力量大致来源于这样几个方面:个人、集体、社会和国家。集体即判断者所属于的职业群体,职业群体是职业实践共同体,职业实践包括职业惯例、技术标准、伦理规范和关系准则等,对判断平衡有重要影响。公众舆论对重判或轻判的呼吁也会得到考虑。这几种力量的大小不尽相同,方向不尽相同,其关系因案而异。在法律方法论和法律职业建设问题上存在着国家主义、职业主义和大众主义等几种既共谋又相颉颃的立场。平衡取决于这几种力量的合力。我想着重讨论个人力量与其他几股力量的关系。判断平衡是在判断者心里形成的,与其个人信念有关,但是决定判断平衡的往往不是个人信念,而是他所认可的或者内心虽不认可但是也会遵从的集体、社会或国家的信念,简言之,主流信念。在个人信念与主流信念存在冲突的情况下,判断者会加以协调。在无法协调的情况下,判断者会根据主流信念来抉择平衡。在法律判断中,任何有说服力的理由必定是某种公共理由,而不是私人理由,例如我喜欢当事人这种性格类型的人。我们可以列举这些主流信念和理由,例如“以事实为根据,以法律为准绳”;保持法律的稳定性、权威性;实现正义,保护合法的个人权利和利益,救济受到非法侵害的权利;法律面前人人平等;裁判应当有助于促进社会发展,乃至当不同信念发生冲突时应当力求平衡,等。这些都是一般信念。在具体案件中还有具体信念,例如保护言论自由,也应当保护名誉权;既保护遗嘱人的财产处分权,也维护公序良俗。在判断中,某个人的私人利益被保护,并非因为这是他的私人利益就给予保护,而是因为保护它符合某种主流信念和理由。在简易案件中,这些信念相互一致或没有冲突或冲突很小,实现了其中一个信念,也就实现了其他信念,也就实现了诸信念的平衡。在疑难案件——之所以是疑难案件,归根结底是因为相关信念存在较大冲突——中,平衡取决于诸相关信念的相对力度或重要性,其中最有影响力的信念对于平衡起着最重要的作用,特别是为国家体制或政策所认可和推行的信念。
判断者是一个公职人员,也是一个私人。消弭作为私人的判断者与作为公职者的判断者之间以及判断者与公共要求之间的可能冲突、提高判断平衡符合公共标准的基础性事业是塑造符合主流信念的判断者法意识。这是把客观植入主观。法律人共同体或解释共同体就是具有相似法意识的判断者共同体,它不是自发地形成的,而是建构和塑造的产物。另外一项基础性措施就是给予判断者以适当的职业利益。这是促使主观符合客观。职业利益指判断者追求的、可以通过职业行为来满足的利益,包括物质和精神利益。精神利益包括通过判断实现了个人信念所获得的自我成就感的利益。但是一般情况下,这一项精神利益相比物质利益和其他方面的精神利益的总和,总是显得微小。抽象的信念实际上对具体情境下的行为影响很小,关联很小。[26]现实中人们的行为往往不是为了实现自己的抽象信念——如果有信念的话,而是为了实现某个具体的现实的利益。
至此,本文阐述了一种说明和理解法律判断形成过程的视角和观点。还需要对既有的相关理论作些简要回应,并指出遗留的若干问题。
近十年来,我国的法律方法论研究取得了很大的发展,但是总体上侧重于规范性研究,对法律实践中法律方法的实际运用关注不够,从思维学、心理学和社会学的角度研究法律判断形成过程的成果较少。目前国内流行的与本文主题有一定相关性的理论观念大约可以归纳为以下三种:推论模式、直觉模式和等置模式。推论模式,或称三段论模式或涵摄模式。[27]这一理论认为,法律适用就是将作为大前提的法律规范适用到作为小前提的具体案件上以做出判断和结论的过程。核心过程是三段论,基本手段是演绎和解释。[28]演绎是把一般性的法律规范适用于具体案件,在适用的过程中可能会发生解释,但是解释只是阐明法律规范本身的意涵。直觉模式是对源于美国现实主义法学的有关司法过程的观点的概括。这一理论的要点是,司法判决是法官主要基于一定的心理及社会因素(而不是法律规范)对案件事实做出的反应的结果。决定判决结果的主要是非法律因素,包括非理性因素;法律判断的核心过程是直觉反应的过程。等置模式源于德国法学界,在我国法学界有一定的影响。按照这一理论,法律判断的核心过程是事实与规范相互关照和审视 澳门银河娱乐场,即从规范到事实、又从事实到规范循环往复的思考。从事实到规范,寻求适合于事实的规范;又从规范到事实,根据一定的规范来评判事实。这两种过程可能要经历多次,最后求得规范与事实之间的“等置”,当达成“等置”时,运用演绎作出判断。这些理论既具有规范性,也具有描述性。推论模式和等置模式的规范性多于描述性,直觉模式的描述性多于规范性。就其描述性一面而言,它们具有一定的解释力,也有一些不足。
反思平衡观点不同于这些理论观念。它不同于推论模式,它认为反思是不同要素双向互动的法律判断过程的重要特征。它不同于直觉模式,它认为反思是理性的、普遍存在的,对判断结果起着重要的作用。它也不同于等置模式,它认为反思平衡并不局限于规范与事实之间,还存在于前提与判断之间、法意识与论证结构之间、自我与他者之间,而且它们相互影响相互制约。它认为,法律判断的核心过程不是从大前提到小前提的演绎,不是对案件事实的直觉反应,也不是规范与事实之间的相互接近,而是在外部反思制约下的法意识与论证结构之间的相互调适。判断成立的一般内心准则不是推理的逻辑严谨性,不是规范与事实的等置,也不是判断者的直觉或预感,而是由理性和直觉共同把握(有时候还要加上意志的抉择)的诸要素之间的平衡,而平衡又受制于复杂多样的影响性因素和力量。它认为,反思平衡既可以看作一种过程——法律判断就是这样的一个过程,也可以看作是形成判断的方法,还可以看作是法律判断与其他要素之间关系的状态。法律判断过程通常并非只运用某种单一的方法,例如演绎或归纳,而是涉及诸多方法的有意无意和综合的运用。反思平衡代表着诸多具体方法的集合。
本文的目的是描述和分析法律判断过程的反思平衡特征,一些问题虽有涉及,但并没有得到充分的展开和讨论。例如法律判断过程的认识论特征是什么,判断者秉持的真理观是什么。这是一些更深层次的和更广泛的问题。有关认识论特征,文中指出反思平衡的过程存在经验性事物、客观性因素和确定之点,并试图用苏珊?哈克的基础融贯论描述这一特征。为什么可以用这种理论工具来描述,其间的张力和界限体现在何处,特别是法律判断活动在多大意义上是一种认识活动,仍然是需要研究的。关于真理观的问题,我们可以使用哪一种理论来描述和把握判断者的真理观:符合论,融贯论,还是实用主义,还是这些理论都不能准确地描述判断者(特别是当代中国的公职判断者)的真理观?对这些问题的研究是进一步深入地理解法律判断过程必需的工作。
[责任编辑:聂鑫]
【注释】 *复旦大学法学院教授,法学博士。
本文写作过程中曾与上海市高级人民法院余冬爱法官、金山区人民法院王庆廷法官多次讨论,初稿完成后又蒙两位法官披阅和指正,获益良多,深表感谢。作者也对《清华法学》杂志的匿名审稿人表示深切谢意。文责自负。
[1]有关规范形态以及规范与事实的关系情形,参见郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》2004年第1期,第142~143页;〔德〕罗伯特?阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,